Decisão 5006459-85.2022.8.24.0011

Documento:6963160 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5006459-85.2022.8.24.0011/SC RELATOR: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA RELATÓRIO Na comarca de Brusque/SC, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra A. C. D. S. e L. A. D. S., porque, conforme descreve a inicial acusatória: Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado que os denunciados, na época dos fatos, eram sócios e administradores da empresa A. C. D. S. CONFECÇÕES ME - Filial n. 1 atualmente denominada "Jucira Weber Confecções Eireli" (fls. 15/22/30/38), CNPJ n. 23.149.075/0002-15 e Inscrição Estadual n. 25.816.756-4, estabelecida, no período de ocorrência dos crimes, na Rodovia Antônio Heil n. 3.730, km 26, lojas 1 a 4, bairro Santa Terezinha, Brusque/SC, que tem por objeto social o "comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios, comércio varejista de laticínios e frios, comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes, comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos para bebes, comércio varejista de calçados e comércio varejista de artigos de viagem" (Parágrafo Terceiro da Cláusula Terceira da Alteração por Transformação da Sociedade Empresária Limitada para Instrumento de Inscrição de Empresário Individual – fl. 44). Dessa forma, os denunciados eram responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal. Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido. Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelos denunciados, sujeitandoos à regra prevista no art. 11, caput, da Lei n. 8.137/90. Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de terem apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIMEs à Secretaria da Fazenda, os denunciados, nos períodos de fevereiro a maio, outubro e novembro de 2019 e janeiro de 2020, dolosamente, não recolheram aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados. Em razão disso, o Fisco Estadual, em 12-2-2021, emitiu o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 210000299820, juntado às fls. 1-2, que apresenta o seguinte código da infração: "1018 – Conta Corrente – Falta de Recolhimento de ICMS declarado pelo próprio sujeito passivo – Inscrição Direta em Dívida Ativa". As Declarações do ICMS e do Movimento Econômico – DIMEs que originaram o mencionado Termo de Inscrição em Dívida Ativa estão juntadas às fls. 58-88 do procedimento anexo. Em relação à apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo". O art. 60 do RICMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração". O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, que se constituirá no registro dos lançamentos constantes do livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referentes às operações e prestações realizadas em cada mês. Consoante se pode constatar do objeto do Termo de Inscrição em Dívida Ativa que, apesar de terem sido devidamente escrituradas as operações tributáveis da empresa, os administradores acima relacionados, com união e conjugação de esforços, ao atuarem no comando da empresa, não realizaram e nem determinaram o pagamento devido dos tributos nas datas de vencimento, ou seja, não adimpliram a obrigação tributária lesando, consequentemente, os cofres públicos. Como é sabido, o ICMS é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto gerado ao Estado, razão pela qual é classificado como imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte. Importa, ainda, salientar que o ICMS - tido como tributo incidente sobre o consumo - tem seu ônus cobrado pelo consumidor final, verdadeiro destinatário do tributo, sendo delimitado o vendedor como contribuinte de direito por razões de política tributária. Ressalta-se que, quando o fornecedor promove a saída de mercadoria ou serviço tributável pelo ICMS, cobrado do adquirente no preço final - este tributo que deverá ser repassado ao fisco - deve recolher referido tributo ao erário no prazo legal, sob pena de violação do disposto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/1990. Portanto, considerando que os denunciados detinham os valores, mas optaram pelo não repasse ao Estado-SC, resta evidenciado que agiram com manifesto dolo nesta omissão no pagamento do tributo, acarretando na prática do crime de apropriação indébita tributária. DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS Os valores devidos referentes ao Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 210000299820, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitido, totalizam R$44.977,65 (fl. 1). O referido valor foi atualizado em 11-5-2022 e corresponde ao total de R$47.598,03 (quarenta e sete mil quinhentos e noventa e oito reais e três centavos), conforme consulta extrato S@t de fl. 105. DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária – S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados não foram pagos até o momento (extrato de fl. 105 do procedimento anexo). DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Os denunciados, por terem deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeitos passivos de obrigação, praticaram, de forma dolosa, por sete vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal). [...] f) ao final, observado o procedimento legal, a procedência da denúncia, com a condenação dos denunciados A. C. D. S. e L. A. D. S. pela prática dos fatos narrados na presente, que configuram, por sete vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal); g) na hipótese de condenação, que seja fixado valor mínimo para reparação do dano causado pela infração – correspondente ao valor total do tributo sonegado -, a ser pago pelos denunciados, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (evento 1, DENUNCIA19). Regularmente processado o feito, a autoridade judiciária julgou procedentes os pedidos formulados na denúncia e condenou: a) A. C. D. S. à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no montante de 4 (quatro) salários mínimos, além do pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao art. 2º, II c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, por 7 (sete) vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP); e b) L. A. D. S. à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no montante de 4 (quatro) salários mínimos, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8137/90, por 7 (sete) vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP). Ademais, condenou-os à reparação dos danos, art. 387, IV, do Código de Processo Penal, no montante de R$47.598,03 (quarenta e sete mil quinhentos e noventa e oito reais e três centavos), que deverá ser corrigido na forma legal (evento 101, SENT1). Irresignados com a prestação jurisdicional entregue A. C. D. S. e L. A. D. S. interpuseram recurso de apelação (evento 108, APELAÇÃO1 e evento 110, APELAÇÃO1). Em suas razões, almejam: "a) Preliminarmente, a junção dos autos nº 5006455-48.2022.8.24.0011 e nº5006459-85.2022.8.24.0011 para julgamento conjunto, dada a conexão entre os crimes continuados; b) No mérito, a absolvição dos apelantes com base no art. 386, V, do CPP, vide fundamentação exposta no tópico III.1; c) Subsidiariamente: c.1) a absolvição dos apelantes com base no art. 386, III, do CPP, vide fundamentação exposta no tópico IV.1; c.2) a absolvição dos apelantes com base no art. 386, III, do CPP, vide fundamentação exposta no tópico IV.2; c.3) a improcedência do pedido de fixação de valor mínimo para reparação dos danos, vide fundamentação exposta no tópico V" (evento 12, RAZAPELA1). Contrarrazões (evento 16, PROMOÇÃO1). Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos (evento 20, PROMOÇÃO1). VOTO Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por A. C. D. S. e L. A. D. S. contra a decisão singular que julgou procedentes os pedidos formulados na denúncia e os condenou, respectivamente, à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no montante de 4 (quatro) salários mínimos, além do pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao art. 2º, II c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, por 7 (sete) vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP); e à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no montante de 4 (quatro) salários mínimos, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8137/90, por 7 (sete) vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP). Ademais, condenou-os à reparação dos danos, art. 387, IV, do Código de Processo Penal, no montante de R$47.598,03 (quarenta e sete mil quinhentos e noventa e oito reais e três centavos), que deverá ser corrigido na forma legal. Preliminarmente, a defesa alega que responde a outros processos - n. 5006455-48.2022.8.24.0011 e n. 5006459-85.2022.8.24.0011 - os quais versam acerca de crimes da mesma espécie e cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo, portanto serem reunidos pela conexão para um julgamento único, reconhecendo-se a continuidade delitiva. Não obstante os argumentos trazidos pela defesa, tem-se que tal pedido não comporta conhecimento, visto que se trata de matéria afeta ao juízo da execução, inclusive porque ambos os processos a que respondem já foram sentenciados. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR NOVE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT DO CÓDIGO PENAL). DECISÃO QUE DEIXOU DE ABSOLVER SUMARIAMENTE A ACUSADA, SUSPENDER A AÇÃO PENAL, RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DE UMA DAS CONDUTAS E A CONEXÃO DOS AUTOS ORIGINÁRIOS COM OUTRA AÇÃO PENAL. PRETENSO RECONHECIMENTO DA CONEXÃO ENTRE AÇÕES PENAIS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. PEDIDO QUE DESAFIA O REQUERIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL. WRIT QUE NÃO DEVE SER USADO COMO SUBSTITUTO DE TAL MEDIDA. EXEGESE DOS ARTS. 216 E 232 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. INEXISTÊNCIA, AINDA, DE MANIFESTA ILEGALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 76 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REUNIÃO, ADEMAIS, QUE É FACULTATIVA E EVENTUAL CONTINUIDADE DELITIVA QUE PODE SER CONSTATADA FUTURAMENTE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.[...] (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5003062-80.2024.8.24.0000, do , rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 14-03-2024). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. [...] 3. EXTINÇÃO DO FEITO. CONTINUIDADE DELITIVA. CONEXÃO. REUNIÃO DE PROCESSOS. FASES PROCESSUAIS DISTINTAS. FEITO SENTENCIADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL (CPP, ART. 82; LEP, ARTS. 66, III, "A", E 111; STJ, SÚMULA 235). 4. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. AÇÃO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA. 5. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. 1. Não se conhece, por ausência de interesse recursal, do pedido para que as penas sejam individualizadas de acordo com a culpabilidade de cada acusado, quando na sentença a sanção foi fixada no mínimo legal, aumentada tão somente pelo número de delitos em continuidade delitiva. 2. O prazo prescricional da pretensão punitiva, com base na pena máxima de 2 anos, é de 4 anos e, levando em conta a pena aplicada menor de 1 ano, é de 3 anos. Se tais lapsos não transcorreram entre os marcos interruptivos, não se declara extinta a punibilidade do acusado. 3. Não é viável a extinção do feito ou a reunião de processos, para a verificação de hipótese de continuidade delitiva, se os feitos tramitam em momentos distintos, estando, inclusive, sentenciado o presente, devendo a questão ser enfrentada, em caso de condenação nos outros processos, pelo Juízo da Execução Penal [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 0905867-25.2019.8.24.0038, do , rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 15-02-2022). Ultrapassada a prejudicial de mérito, passa-se ao exame do meritum causae. Concernente à atipicidade da conduta de apropriação indébita tributária ao argumento de que fato que não constitui infração penal, a matéria já foi amplamente debatida nos tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal, o qual declarou a constitucionalidade do dispositivo legal em comento, sendo objeto inclusive de repercussão geral julgado pelo seu órgão plenário, no ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, dirimindo que "é constitucional o tipo penal previsto no art. 2º, inc, II da Lei n. 8.137/1990, por não se configurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil" (Tema 937). A propósito, assim ficou ementado: PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido. Outrossim, extrai-se a ementa da decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Primeira Câmara Criminal do , in verbis: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO EM DEZ OCASIÕES DISTINTAS (ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/1990 C/C ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA "D" E ARTIGO 71, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. NÃO OCORRÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO (ICMS) COBRADO, NO PRAZO LEGAL, CONFIGURA CRIME E NÃO MERO INADIMPLEMENTO CIVIL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. AGENTES QUE DEIXARAM DE EFETUAR O RECOLHIMENTO DE ICMS NA QUALIDADE DE SÓCIOS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE BENEFICIADA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSTO INDIRETO, CUJO ENCARGO ECONÔMICO RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO E REPASSE DO TRIBUTO AOS COFRES PÚBLICOS. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. QUANTIFICAÇÃO INDIVIDUALIZADA PARA CADA UM DOS RÉUS. FIXAÇÃO DA PENA NA FASE INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO VERBETE 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. - O artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990 não padece do vício de inconstitucionalidade, porque o artigo 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal tem âmbito normativo restrito às sanções de natureza puramente civil. - O não pagamento de tributo é fato típico e viola o bem jurídico de natureza difusa tutelado pelo artigo 2° da Lei 8.137/1990, pelo que afeta diretamente toda a coletividade, que se vê privada de melhor prestação de serviços públicos essenciais por parte do Estado, diante da falta de receitas derivadas. - A conduta do agente que, na condição de sócio-administrador da sociedade beneficiada, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, configura o crime previsto no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990. - O elemento subjetivo do crime descrito no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento do tributo devido aos cofres públicos, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir. - O ICMS é imposto indireto cuja carga econômica recai sobre o consumidor final, de forma que o comerciante detém tão somente a obrigação de recolhimento e repasse do tributo aos cofres públicos. - A incidência da circunstância atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal. Incidência do verbete 231 da súmula de jurisprudência dominante do Superior , rel. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 24-04-2025). APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MÉRITO. PLEITEADA A CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ACUSADO QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, ICMS. RESPONSABILIDADE QUE DECORRE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 11 DA LEI N. 8.137/90 E DO ART. 135, II, DO CTN. SENTENÇA REFORMADA. Não há que se falar em ausência de comprovação acerca da autoria delitiva, quando o acusado era o administrador da empresa à época dos fatos, responsável por repassar os valores recolhidos a título de ICMS ao fisco, o que decorre de disposição expressa do art. 11 da Lei n. 8.137/90 e do art. 135, II, do Código Tributário Nacional (CTN). RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PENA APLICADA NO PATAMAR INFERIOR A 1 (UM) ANO. DECURSO DE MAIS DE 3 (TRÊS) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E O PRESENTE MOMENTO PROCESSUAL. EXEGESE DOS ARTS. 109, VI, E 110, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E DA SÚMULA 497 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO, QUE SE IMPÕE. Fixada a pena em patamar inferior a 1 (um) ano e transcorrido lapso temporal superior a 3 (três) anos entre o recebimento da denúncia e a prolação do acórdão condenatório, impõe-se a declaração da extinção da punibilidade do apelado, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos moldes dos arts. 109, VI, c/c o 110, § 1º, ambos do Código Penal. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 5001150-65.2020.8.24.0072, do , rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 29-06-2023). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. APELANTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO ADMINISTRADOR, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO COBRADO DOS CONSUMIDORES FINAIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EVIDENCIADA NOS AUTOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO AFASTADO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. EXPURGO DO AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SONEGAÇÃO PRATICADA MÊS A MÊS. PRÁTICA DE 2 (DOIS) ILÍCITOS PELO ACUSADO, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO. PLEITO REPELIDO. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0900054-58.2017.8.24.0047, de Papanduva, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. em 16-8-2018). PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90), PRATICADO DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO. AFASTAMENTO. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ESFERAS CÍVEL E PENAL INDEPENDENTES. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA NOTIFICAÇÃO FISCAL QUE APONTA O NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DO FATO GERADOR DECLARADAMENTE OCORRIDO. AUTORIA DEMONSTRADA. CONTRATO SOCIAL E EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO ADMITIDOS EM JUÍZO. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA (CPP, ART 156). SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. ALEGAÇÃO DE ERRO NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA A DERRUIR A CONVICÇÃO QUE DESPONTA DA NOTIFICAÇÃO FISCAL. ÔNUS QUE INCUMBIA À DEFESA (CPP, ART. 156). [...] - A conduta do agente que, na qualidade de sócio-administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. - O delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído. - O elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir. - O ICMS incidente sobre operações próprias é imposto indireto, cujo pagamento é realizado pelo adquirente final da mercadoria, de modo que o comerciante atua como mero intermediário para o repasse do tributo ao fisco. - A alegação de erro no lançamento tributário depende de prova cabal a derruir a presunção de veracidade e legitimidade que desponta da notificação fiscal que constitui elemento de convicção a denotar a materialidade do ilícito penal tributário. - Cabe à defesa fazer prova de que o fato típico foi praticado por má gestão empresarial levada a cabo por terceiro, a fim de derruir a presunção que desponta dos atos constitutivos. - Compete à defesa comprovar a excludente de ilicitude, consubstanciada no estado de necessidade, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal [...] (Apelação Criminal n. 0900011-24.2015.8.24.0005, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 12-4-2018). Ao serem ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os recorrentes negaram a prática delitiva que lhes é irrogada: A. C. D. S.: que sempre foram uma empresa familiar e já faz anos que trabalham juntos. Que sempre ficou na função de marketing e vendas, seu pai sempre ficou no administrativo e financeiro, e seu irmão sempre na parte de pedidos e estoques. Que sempre dividiam as suas funções e trabalhavam desse jeito, desde a primeira empresa de seu pai. Que só assinava procurações ao seu pai para audiências trabalhistas. Que os contratos era a acusada quem assinava, pois não tinha porque não assinar, confiava na capacidade de seu pai. Que assinava o que precisava, mas não era a sua função dentro da empresa. Que a empresa não conseguiu pagar os tributos por conta da queda de faturamento. Que acredita que Fabiano colocou dinheiro em outras coisas, pagou funcionários, aluguel. Informou que a dívida tributária está parcelada e está sendo paga, sendo que a empresa fechou por volta de 2022. Finalizou dizendo que ciência que estava assinando como administradora da empresa, mas de fato não era. Que os documentos da empresa eram a acusada e seu irmão quem assinavam, a pedido de Fabiano (evento 83, VIDEO2, conforme evento 101, SENT1). L. A. D. S.: que cuidava da abertura e fechamento da loja, bem como do estoque e que acredita que os débitos tributários não foram pagos por conta da queda do faturamento. Que quem cuidava da loja, da parte financeira e contábil, era seu pai Fabiano, sendo que sua irmã, Amanda, cuidava do marketing. Afirmou que estão parcelando a dívida e que a empresa fechou por volta de 2022, pois o movimento caiu demais. Questionado sobre o motivo do contrato social estar em seu nome e de sua irmã, justificou que sempre foram uma família, e quando precisava abrir uma empresa, abria o depoente e sua irmã, mas que quem cuidava da empresa era seu pai. Que sempre que precisava assinar algo, eram os acusados quem assinavam (evento 83, VIDEO2, conforme evento 101, SENT1). Ainda, foram ouvidos em juízo: Fabiano Abraão de Souza, pai dos acusados: que trabalhava nas empresas como administrador e tinha a responsabilidade fiscal, administrativa e recursos humanos. Que também era responsável pelo pagamentos de todas as despesas das empresas. Que os tributos não foram pagos porque tiveram greve de caminhões e uma receita padrão que acabou caindo em torno de 40%. Que foi requerido o parcelamento das dívidas tributárias. Que no contrato social as empresas estavam no nome dos acusados, "porque eu tinha outra empresa". Que tinham empresas há muito tempo, sendo que os filhos participaram ativamente das empresas desde cedo. Que os acusados tinham a responsabilidade pelas compras e vendas das empresas. Afirmou que já possuía uma empresa em seu nome, e para que pudessem se enquadrar no simples era necessário que as novas empresas estivessem no nome de seus filhos, até porque "eles sempre foram empresários junto comigo". Que se tratavam de empresas familiares. Que não tinha procuração para administrar as empresas, sendo que havendo necessidade os acusados eram quem assinavam (evento 83, VIDEO2, conforme evento 101, SENT1). Carla Cristina Gonçalves: que foi funcionária de 2016 até 2018, depois voltou em 2019 e saiu em 2020, na FIP de Brusque. Que Amanda cuidava das compras, pedidos e divulgação da empresa e Lucas dos pedidos e estoque. Que as partes burocráticas e de pagamento de boletos, alugueis eram enviados para Fabiano (evento 83, VIDEO2, conforme evento 101, SENT1). Do contrato social e demais alterações contratuais, infere-se que os apelantes eram os únicos administradores responsáveis à época dos fatos (evento 1, CONTRSOCIAL3). Portanto, ainda que o genitor dos apelantes tenha afirmado em juízo que era a pessoa responsável pela administração da empresa, inexiste uma única prova no feito que demonstre a assertiva. Nesse tocante: De início, é necessário mencionar que embora Fabiano Abraaão de Souza tenha declarado em Juízo que era ele quem administrava as empresas da família, a alegação é desacompanhada de qualquer documento comprobatório nos autos. Isso porque, os próprios acusados informaram que "A. C. D. S. Confecções ME" era uma empresa familiar, sendo que cada um tinha uma função dentro dela. Além disso, em seu depoimento, Fabiano confirmou que os acusados estavam cientes do débito tributário da empresa aberta em seus nomes, de modo que tinham responsabilidade fiscal em relação à pessoa jurídica (evento 101, SENT1). Pois bem, considerando as informações supracitadas, vislumbra-se que não se trata de um único feito visando apurar o cometimento de uma apropriação indébita tributária, mas de condutas ilícitas reiteradas no período compreendido de fevereiro a maio, outubro e novembro de 2019 e janeiro de 2020, que, na totalidade, caracterizam razoável lesão aos cofres públicos. Desse modo, a partir do momento que, durante meses, ocorre ilegalidades dentro da empresa da qual os recorrentes são únicos administradores, tem-se a inevitabilidade da responsabilização criminal. Sendo assim, não restam dúvidas quanto à ocorrência do crime em comento, descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, in verbis: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O delito praticado pelos apelantes consiste em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, portanto, a conduta configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo. Dessa forma, não há falar em atipicidade da conduta, ausência de dolo específico e contumácia e consequente absolvição, tendo em vista que, o fato de terem os apelantes deixado de recolher o ICMS nos períodos de fevereiro a maio, outubro e novembro de 2019 e janeiro de 2020, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual foram condenados (art. 2º, II, da Lei 8.137/90). Cumpre assinalar que o tipo penal em análise é de natureza formal, pune aquele que deixa recolher o imposto no prazo legal, independentemente do dolo específico, de efetivo prejuízo ao erário e do valor eventualmente sonegado, sendo os mencionados documentos suficientes a comprovar a existência dos delitos. De outra parte, a ação de receber os valores atinentes ao imposto do consumidor e a omissão de não os repassar aos cofres públicos já configura sobremaneira a ação voluntária e consciente do agente em locupletar-se ilicitamente (dolo específico). Concernente à falta de recolhimento do ICMS ter ocorrido em razão das dificuldades financeiras que a empresa vinha passando e a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, mais uma vez sorte não socorre aos insurgentes. Compulsando o caderno processual, observa-se que os apelantes não juntaram qualquer prova que justifique ou mesmo comprove a dificuldade financeira da empresa, embora este ônus lhes coubesse, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Além do mais, eventual crise financeira enfrentada pela empresa não interfere na configuração do tipo penal em comento, pois o ICMS é espécie de tributo indireto, e seu pagamento é suportado pelo consumidor final (contribuinte de fato), cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco. Portanto, não se pode alegar incapacidade de recolhimento de algo que é pago por outro. Não bastasse isso, é de bom tom ressaltar que casual instabilidade financeira suportada pela empresa é inerente ao risco existente na própria atividade comercial, cujos custos já são embutidos nos preços dos produtos e serviços prestados. Desse modo, cabe ao administrador gerir e conter crises dessa natureza, garantindo a saúde financeira da empresa, ressalvada hipótese excepcionalíssima, que invariavelmente não ocorreu. Para mais, a própria reiteração da conduta por meses consecutivos afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo de apropriação e confirma a condição de devedor contumaz, pois os recorrentes não buscaram outros meios diversos da burla fiscal. A respeito, é o entendimento desta egrégia Corte: [...] ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. IMPROCEDÊNCIA. IMPOSTO INDIRETO SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE DE FATO. REPASSE QUE, DE RIGOR, É DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÕES RELATIVAS AO ICMS QUE SÃO PRESTADAS PELA PRÓPRIA SOCIEDADE EMPRESÁRIA (Apelação Criminal n. 0000889-31.2014.8.24.0062, de São João Batista, Rel. Des. Rodrigo Collaço, j. em 13-7-2017). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E ALEGAÇÃO DE QUE O NÃO RECOLHIMENTO DE 'ICMS PRÓPRIO' NÃO É CRIME. INSUBSISTÊNCIA. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR DE EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. EMPRESA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO ICMS E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0027397-91.2011.8.24.0038, de Joinville, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. em 21-9-2017). Desse modo, verificada a tipicidade das condutas praticadas em continuidade delitiva, e estando sobejamente comprovadas a materialidade e autoria delitiva, a manutenção do édito condenatório é medida que se impõe, não sendo hipótese que comporta o princípio in dubio pro reo. Dessarte, não merece reforma a sentença no tocante à reparação do dano. Nos moldes do art. 91, I, do Código Penal: Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Ainda, o art. 387, IV, do Código de Processo Penal prevê: Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; E a doutrina de Guilherme de Souza Nucci explica o procedimento para a fixação do valor correspondente a reparação dos danos causados à vítima: Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver forma pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, fls. 917-918). Especificamente sobre o crime em testilha, ensina Pedro Roberto Decomain: Essa regra do art. 91, I, do CP, aplica-se ao crime de sonegação fiscal, previsto pelo art. 1º, da Lei 8.137/90, até porque nada existe, nem na referida lei, e nem no sistema jurídico como um todo, que exclua essa aplicabilidade. Ademais, o referido crime, segundo se teve ocasião de anotar anteriormente, é crime de dano, eis que não se perfaz unicamente com a prática de alguma das condutas mencionadas nos incisos do caput do art. 1º da lei, sendo indispensável que, aliada a elas, ocorra supressão ou redução de tributo. Esta supressão ou redução é que caracteriza então o dano inerente ao crime. De outra parte, o art. 12 do Código Penal afirma que as regras gerais nele contidas 'aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso'. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária, 4ª edição, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 320). E, consoante julga esta Corte de Justiça: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO CALCADA NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. DECLARAÇÃO NAS DIMES E NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOAM O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. EXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE CRÉDITOS DECORRENTES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO TÍPICA INDEFECTÍVEL. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EFEITO DA CONDENAÇÃO (CP, ART. 91, I). FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO (CPP, ART. 387, IV). POSSIBILIDADE. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE DIFERENCIAM DOS DEMAIS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PELA POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. INDENIZAÇÃO ESTIPULADA EM AÇÃO PENAL QUE DECORRE DA PRÁTICA DE CRIME E OBRIGA O AUTOR. DESCONSIDERAÇÃO DA MULTA. O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para a cobrança do valor sonegado (regulados pela Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, nos termos dos arts. 91 do Código Penal e 63 e 387, IV, do Código de Processo Penal, sobretudo porque no processo-crime obriga-se o autor do crime, enquanto na execução fiscal, em princípio, a pessoa jurídica, inexistindo, outrossim, autorização legal para tratamento discriminatório. O montante da multa, porque não é dano causado pelo agente, constituindo-se em penalidade pelo não recolhimento do tributo devido no prazo regulamentar, não pode ser considerado na fixação do valor mínimo a ser reparado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900077-22.2016.8.24.0020, de Criciúma, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 11-9-2018 - sem grifos no original). Na mesma linha, segue a jurisprudência desta Quarta Câmara Criminal: APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90), EM CONTINUIDADE DELITIVA, POR 20 VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DAS PARTES. RECURSO DA DEFESA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS - SÓCIO E ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE SE APROPRIA DO IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO A TÍTULO DE ICMS E NÃO REPASSA AO FISCO - IMPOSTO DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUE TIPIFICA O CRIME - DOLO DE APROPRIAÇÃO CONSTATADO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - MERA DECLARAÇÃO AO FISCO, SEM O DEVIDO PAGAMENTO, QUE NÃO AFASTA A CULPABILIDADE - DEVER DE DILIGÊNCIA E DE ADMINISTRAÇÃO UNICAMENTE DO RÉU DIANTE DA QUALIDADE ESTABELECIDA NO CONTRATO SOCIAL - DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO AFASTAM O DOLO NEM A CULPABILIDADE - CONDUTAS DIVERSAS QUE SE MOSTRAM EXIGÍVEIS - SENTENÇA MANTIDA. I - O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18.12.2019, DJe 12.11.2020). II - O administrador registrado no termo constitutivo da empresa e/ou suas alterações posteriores possui, no mínimo, o dever de diligência sobre os atos práticos na sociedade empresarial, consubstanciados também em monitorar escrituração e regularidade dos pagamentos dos tributos, já que assumiu o compromisso de forma volitiva para tanto. III - Eventual dificuldade financeira sofrida pela empresa não constitui fundamento idôneo para afastar a culpabilidade do administrador, uma vez que o ICMS é imposto indireto, cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco (TJSC: ACr n. 5006292-70.2020.8.24.0033, rel. Des. José Everaldo Silva, j. em 03.08.2023). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO DE REPARAÇÃO DE DANOS (CPP, ART. 387, IV) - POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA PELO ACUSADO - FIXAÇÃO DEVIDA, MESMO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para a cobrança do valor sonegado (regulados pela Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, nos termos dos arts. 91 do Código Penal e 63 e 387, IV, do Código de Processo Penal, sobretudo porque no processo-crime obriga-se o autor do crime, enquanto na execução fiscal, em princípio, a pessoa jurídica, inexistindo, outrossim, autorização legal para tratamento discriminatório (TJSC: ACr n. 0004106-14.2014.8.24.0020, rel. Des. José Everaldo Silva, j. em 13.06.2019). RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5015627-16.2020.8.24.0033, do , rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 19-10-2023 - sem grifos no original). Transpondo os ensinamentos ao caso sub judice, verifica-se que o Ministério Público postulou na incoativa a reparação do prejuízo causado ao erário, possibilitando, desde então, o exercício do contraditório e da ampla defesa pela parte contrária: g) na hipótese de condenação, que seja fixado valor mínimo para reparação do dano causado pela infração – correspondente ao valor total do tributo sonegado -, a ser pago pelos denunciados, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (evento 1, DENUNCIA19, grifou-se). Logo, a decisão condenatória não está a merecer qualquer reparo, devendo ser mantida em seus exatos termos. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente dos recursos e, nesta extensão, negar-lhes provimento. O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º do art. 201 do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem. assinado por JOSÉ EVERALDO SILVA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6963160v13 e do código CRC 9906156b. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JOSÉ EVERALDO SILVA Data e Hora: 14/11/2025, às 16:58:14 5006459-85.2022.8.24.0011 6963160 .V13 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:02:14. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Documento:6963161 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5006459-85.2022.8.24.0011/SC RELATOR: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. PRELIMINAR. POSTULADO RECONHECIMENTO DA CONEXÃO COM DEMAIS AÇÕES PENAIS. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO. PROCESSOS QUE SE ENCONTRAM EM FASES DISTINTAS. EVENTUAL CONTINUIDADE DELITIVA QUE DEVERÁ SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, AUSÊNCIA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESES REFUTADAS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE NESSE SENTIDO. CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. APELANTES QUE, DE ACORDO COM O CONTRATO SOCIAL E DEMAIS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS, OSTENTAVAM A CONDIÇÃO ADMINISTRADORES AO TEMPO DO CRIME. INTELIGÊNCIA DO ART. 135, III, DO CÓDIGO TIBUTÁRIO. DOLO DE APROPRIAÇÃO CONFIGURADO PELA OMISSÃO DOS ACUSADOS EM REPASSAR OS VALORES DEVIDAMENTE COBRADOS DOS CONSUMIDORES AO FISCO. CONTUMÁCIA DA PRÁTICA DENOTADA A PARTIR DAS CONDUTAS REALIZADAS DE FORMA REITERADA, SEM BUSCAR OUTROS MEIOS PARA CONTENÇÃO DE EVENTUAL CRISE FINANCEIRA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE. VERBA INDENIZATÓRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CÂMARA. EXEGESE DO ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO FORMULADO NA DENÚNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. "O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para a cobrança do valor sonegado (regulados pela Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, nos termos dos arts. 91 do Código Penal e 63 e 387, IV, do Código de Processo Penal, sobretudo porque no processo-crime obriga-se o autor do crime, enquanto na execução fiscal, em princípio, a pessoa jurídica, inexistindo, outrossim, autorização legal para tratamento discriminatório. O montante da multa, porque não é dano causado pelo agente, constituindo-se em penalidade pelo não recolhimento do tributo devido no prazo regulamentar, não pode ser considerado na fixação do valor mínimo a ser reparado" (Apelação Criminal n. 0900077-22.2016.8.24.0020, de Criciúma, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 12-9-2018). RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Câmara Criminal do decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos e, nesta extensão, negar-lhes provimento. O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º do art. 201 do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 13 de novembro de 2025. assinado por JOSÉ EVERALDO SILVA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6963161v6 e do código CRC c3a8de00. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JOSÉ EVERALDO SILVA Data e Hora: 14/11/2025, às 16:58:14 5006459-85.2022.8.24.0011 6963161 .V6 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:02:14. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 13/11/2025 A 14/11/2025 Apelação Criminal Nº 5006459-85.2022.8.24.0011/SC RELATOR: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA PRESIDENTE: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA PROCURADOR(A): MARCELO TRUPPEL COUTINHO Certifico que este processo foi incluído como item 42 na Pauta da Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24, disponibilizada no DJEN de 27/10/2025, e julgado na sessão iniciada em 13/11/2025 às 00:00 e encerrada em 13/11/2025 às 14:00. Certifico que a 4ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 4ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER PARCIALMENTE DOS RECURSOS E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHES PROVIMENTO. O CONTEÚDO DO PRESENTE ACÓRDÃO, NOS TERMOS DO § 2º DO ART. 201 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVERÁ SER COMUNICADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA Votante: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA Votante: Desembargador SIDNEY ELOY DALABRIDA Votante: Desembargador Substituto LUIS FRANCISCO DELPIZZO MIRANDA JÚLIA MATIAS DA SILVA Secretária Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:02:14. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Decisão TJSC

Ementa

Texto completo da decisão